文/刘娜娜
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基本案情
2020年12月，被害人小丽（2007年1月出生，系化名）离家出走，向犯罪嫌疑人小红（已满十四周岁未满十六周岁女性，系化名）表达想赚钱的想法。
2020年12月18日凌晨，小红隐瞒小丽未满十四周岁的事实，通过孙某（另案处理）将小丽介绍给孙某的老板姚某嫖宿，孙某将姚某所付的嫖资600元支付给小红。后姚某到宾馆房间得知小丽在月经期感觉晦气，遂离开宾馆。后孙某在宾馆与小丽聊天时，得知小丽未满十四周岁，故向小红求证，小红未置可否。小红至宾馆接小丽，孙某称已付包夜费而让小丽继续在宾馆留宿，故小红离开宾馆。后孙某在明知小丽未满十四周岁的情况下，仍在宾馆房间内与小丽发生性关系。
分歧观点
第一种观点认为，犯罪嫌疑人小红的行为构成强奸罪，与孙某成立共同犯罪。理由如下：孙某在明知小丽不满十四周岁的情况下与小丽发生性关系，孙某的行为符合刑法第二百三十六条第二款的规定，构成强奸罪。小红明知小丽不满十四周岁，而将小丽介绍给孙某，使小丽与他人发生性关系，其为孙某强奸提供了帮助行为，属于帮助犯，与孙某共同构成强奸罪。本案中应注意，小红如已满十六周岁，其在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥介绍小丽卖淫的行为，亦符合介绍卖淫罪的犯罪构成，属于一行为触犯强奸罪及介绍卖淫罪两个罪名，系想象竞合犯，从一重罪处罚；但在本案中小红不满十六周岁，故对其介绍卖淫行为不予考量。
第二种观点认为，犯罪嫌疑人小红的行为构成强奸罪，但属间接正犯。理由如下：小红为谋取不正当利益，在明知小丽不满十四周岁的情况下，向孙某隐瞒了小丽不满十四周岁的事实，使小丽与孙某发生性关系。小红与孙某并未形成“明知小丽不满十四周岁的”的犯罪合意，其利用了孙某不知情，将孙某作为犯罪工具而实施了强奸行为，从而支配构成要件实现。至于孙某构成强奸罪，并不是因为小红的介绍卖淫行为，而是因为其在与小丽聊天时获知其未满十四周岁而与小丽发生性关系而构成强奸罪。对于介绍卖淫的行为理由同第一种观点。
第三种观点认为，犯罪嫌疑人小红不构成强奸罪，其实施的只是介绍卖淫的行为，因其年龄不满十六周岁，故不对介绍卖淫罪承担刑事责任。理由如下：第一，小红与孙某并未形成共同犯罪的意思联络，不能构成强奸罪的共同犯罪；第二，强奸罪属真正的身份犯，要求主体系男性，小红显然不符合强奸罪的身份犯要求，即便以间接正犯理论认定亦要求小红符合正犯的身份条件，故小红不能以间接正犯认定为强奸罪；第三，2015年5月28日最高人民法院发布的惩治性侵害未成年人犯罪的典型案例（以下简称典型案例）中刘某等人介绍卖淫案，将介绍不满十四周岁幼女卖淫的行为认定为介绍卖淫罪。小红行为实质即是在介绍卖淫，如果因其主体年龄不够而将其认定为更为严重的强奸犯罪，不仅违反了对未成年人特殊保护的原则，还有扩大刑法打击范围之嫌。
笔者意见
笔者同意第一种观点，犯罪嫌疑人小红的行为构成强奸罪，与孙某构成共同犯罪。具体理由如下：
（一）犯罪嫌疑人小红的行为符合刑法第二百三十六条第二款奸淫幼女型强奸罪的犯罪构成要件，系强奸罪的帮助犯。
奸淫幼女型强奸罪的规定出于对幼女的特殊保护，鉴于幼女身心发育不成熟，缺乏决定性行为能力，与幼女性交的行为，即便幼女同意，也应认为侵犯了其性的决定权，故奸淫型强奸罪的犯罪构成有别于普通强奸罪。本案中从主体上看，女性虽不能构成强奸罪的单独的直接正犯，但可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯，也可以成为强奸罪的间接正犯与共同正犯，故小红虽为女性，但仍可以成为强奸罪的犯罪主体；从客观方面看，小红将不满十四周岁的小丽介绍给孙某卖淫，孙某实际与小丽发生了性关系，小红的介绍行为对促成孙某与小丽发生性关系的结果起到了积极的帮助作用，是本案强奸成立不可或缺的部分。小红与孙某二人互相联系，互相配合，共同完成与幼女发生性关系的犯罪行为，符合2013年最高法、最高检、公安部、司法部颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第24条“介绍、帮助他人奸淫幼女、猥亵儿童的，以强奸罪、猥亵儿童罪的共犯论处”的规定；从主观方面看，虽小红最初向孙某隐瞒了小丽不满十四周岁的事实，但在孙某从小丽处获知其系幼女并向小红求证时，小红未置可否。此时二人形成默示的意思联络，均认识到小丽极为可能是幼女，而小丽实际确是幼女，孙某仍然决意实施奸淫行为，小红亦离开宾馆放任结果发生，小红和孙某具备认识到奸淫对象不满十四周岁的认识因素及希望或放任行为结果发生的意志因素。认为小红和孙某无意思联络的观点，忽略了意思联络的实质内涵，其结论并不可取。综上，小红的行为应认定为与孙某的共同强奸犯罪。
（二）强奸罪虽系真正的身份犯，但女性仍可以成为强奸罪的间接正犯。
虽笔者认为本案小红构成强奸罪的共同犯罪，但并不否认小红在一定条件下可以成为强奸罪的间接正犯，基于第三种观点对强奸罪间接正犯的否定，笔者有必要对强奸罪的间接正犯进行相关阐述。间接正犯，又称为他手犯，是大陆刑法理论中使用的一个概念。我国现行刑法中虽没有间接正犯的概念，但在刑法理论界和实务界均认可间接正犯存在的必要性，间接正犯显然对弥补共犯理论的不足具有重要的作用。强奸罪虽被认定为真正的身份犯，但刑法法条并没有将强奸罪的主体限定为男子，对主体的限定仅是基于“行为对象为女子”的事实归纳而出。实际普通强奸罪的犯罪构成不仅包括仅能由男子完成的与妇女发生性关系的行为，还包括采用暴力、胁迫等手段压制妇女反抗的行为，对于后者，妇女是可以成为强奸罪的共同正犯中的直接正犯的。
回归到本案，认定小红构成强奸罪是基于共同犯罪的考虑，无需引申到间接正犯的问题。但即便孙某在不明知小丽系幼女的情况下与小丽发生性关系不构成强奸犯罪，小红亦可以间接正犯理论认定为强奸罪。小红明知小丽不满十四周岁，并介绍小丽与他人发生性关系，系利用嫖客作为工具实现幼女与他人发生性关系的结果，至于是否以牟利为目的并不影响强奸罪的成立。
（三）典型案例虽认可介绍幼女卖淫的行为构成介绍卖淫罪，但并不代表否定行为本身构成强奸罪，在达到完全刑事责任年龄的情况下，应依据想象竞合犯的原则从一重罪处罚。
典型案例及审理指中认定，介绍幼女卖淫行为构成介绍卖淫罪，且属情节严重，其法定刑应为五年以上有期徒刑；而介绍幼女卖淫的行为构成强奸罪，因无加重处罚情节，其法定刑应为三年以上十年以下有期徒刑；介绍幼女卖淫一行为同时触犯介绍卖淫罪及强奸罪两个罪名，根据想象竞合犯从一重的原则，应认定为介绍卖淫罪而非强奸罪。此“一重”并不是单纯罪名比较的轻重，而是应对各罪按实际情节确定该行为应处的量刑档次后，对二者实际的法定刑进行比较确定重罪。显而易见，介绍幼女卖淫的行为认定介绍卖淫罪的量刑要重于强奸罪，故应认定介绍卖淫罪。而已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，对介绍卖淫罪不承担刑事责任，不存在想象竞合的问题，应认定构成强奸罪。
